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由于知识产权具有无形性的特点，知识产权案件比其他民事案件具有更多的涉外因素，特别是我国入世后，涉外知识产权案件激增。以北京市第二中级人民法院为例，该院在2000年度共受理了154起案件，其中涉外案件为14起，占9．1％；在2001年度共受理了224起案件，其中涉外案件为7起，占3．1％；在2002年度共受理了256起案件，其中涉外案件为7起，占2．7％；在2003年共受理了321起案件，其中涉外案件为44起，占13.7％；在2004年度共受理了379起案件，其中涉外案件为58起，占15．3％；在2005年度共受理了564起案件，其中涉外案件为63起，占11．2％，见图1和图2。
在上述涉外案件中无不涉及涉外证据的问题，此外，在非涉外案件中也可能包含涉外证据的问题。涉外证据的特点是：①类型多。案件中的涉外证据包括书证(公文书和私文书)、物证、电子邮件、网上内容等等；②争议大。对方当事人往往对于涉外证据的可采性和真实性提出异议，法官在认证过程中对于涉外证据的争议也远高于其他证据。
二、域外证据的概念
我国民事诉讼意义上的域外证据，是指在民事诉讼中的发生在境外、形成于境外的证据。域外证据除了其形成过程的某种因素是在境外完成的特点以外，在性质和特点方面与形成在境内的证据并没有根本的区别。域外证据在民事诉讼中的作用，与境内证据并无二致。而且，在实践中，所谓的“域外证据”实际上包括国外证据以及在我国香港、澳门和台湾地区形成的证据。
三、域外证据可采性的法律规定
1．一般规定
我国民事诉讼法以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，对于域外证据的可采性问题没有规定。民事诉讼法第五十九条第三款规定侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。第二百四十二条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”
长期以来，对于域外证据，审判实践中均要求当事人同时提供公证、认证证明，但实际上并没有不经过公证、认证就不能作为证据使用的规定。相关规定只是在外交部领事司和最高人民法院司法行政厅于1963年11月5日在给各省、市、自治区高级人民法院和外事机构《关于外人在华遗产案国外申请继承人应呈交什么证件问题的函》中有“申请继承人必须提供经过公证认证的身份证明”的规定，但此规定仅限于继承权证明书和亲属关系证明书。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”这是第一次明确规定了“域外证据”要经过公证、认证。
2．特殊规定
(1)直接由我国驻外使领馆公证的情形。我国公证法第四十五条规定：“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，办理公证。”我国驻外使领馆管辖的公证事务仅限于针对我国公民的请求，且仅限于使领馆有权进行公证的业务范围，主要有：①为我国公民发生在驻在国的法律行为进行证明，如证明委托书、遗嘱、继承权、财产赠与、分割、转让等；②证明发生在驻在国有法律意义的事实，如亲属关系、身份或财产状况、婚姻状况及出生、死亡等；③证明当事人在有法律意义上的文书的签字、印鉴属实，文书的正副本相符，译文与原文相符等。这些证据在国外形成后，经过我国驻该国的使领馆公证后即可作为证据使用，而不必经过所在国的公证机关的公证和我国驻该国使领馆的认证程序。
(2)某些国家对于文书要求先由该国的公证机关进行公证，再由该国外交部或者外交部授权机构认证，最后由我国驻该国使领馆再次予以认证。
例如，英国对于文书的公证书由英国外交部或者外交部授权机构认证，再由我国驻英国使领馆再次认证。美国则可能出现对于文书的公证书先由州务卿认证、再由国务卿认证、最后再由我国驻美国使领馆认证的情况。
(3)我国与某些国家互免认证的情形。①我国与波兰、蒙古、罗马尼亚、意大利、俄罗斯等国的司法协助条约中将免除认证的文书规定为由一定机关制作或证明的文书。例如我国与意大利关于民事司法协助的条约规定“在适用条约时，由缔约各方法院或者其他主管机关制作或者证明的文件和译文，免除任何形式的认证。”②我国与法国、比利时、西班牙等国司法协助条约中，不做此种指明，仅将免除认证规定为条约所适用的范围之内。例如，我国与比利时关于民事司法协助协定规定：“本协定所指的任何文书不需办理认证手续。”
(4)我国香港地区证据的可采性规定。对于在我国香港地区形成的证据．必须先经司法部委托的香港律师进行公证，再由香港注册的中国法律服务中心加盖公章转递。由于香港公证律师实行的是宣誓公证，他们并不负责查明文书内容的真实性，所以在诉讼中仍需结合其他证据予以甄别核实。
(5)我国澳门地区证据的可采性规定。在我国澳门，司法部没有采用委托公证人的制度。对于发生在澳门地区的有法律意义的事件和文书的证明，由中国法律服务(澳门)有限公司和澳门司法事务室下属的四个民事登记局出具公证书，即具有证明效力。
(6)我国台湾地区证据的可采性规定。根据《两岸公证书使用查证协议》和《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定，我国台湾地区形成的证据，应当先由当事人在台湾进行公证，并取得公证书正本。由财团法人海峡交流基金会寄送中国公证员协会或有关省、自治区、直辖市公证员协会，由公证员协会寄送人民法院。公证事项如果属于两岸商定的十四项应寄送公证书副本范围内的，人民法院应当将当事人提交的公证书正本与公证员协会寄送的公证书副本进行对比；公证事项如果不属于两岸商定的十四项应寄送公证书副本范围内的，人民法院可以请求公证员协会通过财团法人海峡交流基金会进行查证。
(7)国外著作权认证机构。国家版权局和国家工商行政管理总局指定了国外著作权认证机构，包括：国际唱片业协会(IFPI)、美国电影协会、商业软件联盟等。由上述认证机构开具权利认证书，即可证明相关著作权。
四、域外证据可采性的实践问题
根据我国民事诉讼法第六十三条的规定，证据可分为：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。在审判实践中，常见的域外证据包括：权利登记证书、权利人的授权书、合同书、公开出版发行的书籍和光盘以及网上内容等。
1．权利登记证书，权利人的授权书
对这方面的域外证据并无争论，通常需要经过公证、认证程序。由公证机关对权利登记证书以及签署授权书的人的身份的真实性予以公证。
2．合同
对此证据是否需要经过公证、认证程序有争论。通常情况下，合同双方签署合同时并未“预见”到可能用于诉讼而进行公证。发生纠纷后，争议的双方很可能就是合同双方当事人，即使不是，至少合同的一方是争议的一方当事人，而另一方则往往与争议的对方有某种利害关系。在这种情况下，合同的真实性常常难以得到合同双方当事人的确认。而此时的公证又无法对合同的签署过程进行公证。在这种情况下，当事人往往无法得到其所追求的公证，而可能对原件与复印件的一致性或者原件与翻译件的一致性进行公证，试图以此“混淆视听”。而这种情况下，人民法院又往往难以对合同的签字、印章进行审查，当缺乏其他证据佐证时，此类证据难以被法院采信。
3．公开出版发行的书籍和光盘
此类证据如需公证书籍和光盘是公开出版发行的，可以考虑由公证机关到书店、光盘店等场所购买，对购买行为及购买的物品进行公证。如需对书籍和光盘的真实性进行公证，则应首先考虑公证的实际意义。
4．网上内容
在某案件中，涉案作品的权利人为甲公司，主张权利的是乙公司，而授予乙公司独占使用权的却是丙公司，乙公司主张甲公司被丙公司收购了，但仅以丙公司网站(国外网站)上的内容作为证据。对此证据应当不予认可。对于域外网站上的内容，如系官方机构或行业权威机构的网站，例如域名方面的WHOIS网站查询的内容，可以不必经过公证、认证程序。
五、对策和建议
上述问题的理论症结在于公证、认证程序的法律意义，是证据的必备形式要件，还是证据合法性的判断依据？如果是前者，则未经公证、认证的证据就根本不是证据，法院甚至可以不征求对方当事人的意见而拒收；即使对方当事人对该证据予以认可，法院也不能采信该证据。
比较其他国家的相关法律规定，要求对于所有类型的域外证据必须经过公证、认证程序的国家极少。所谓域外证据通常使用涉外公证、领事认证的方式这一“国际惯例”，其针对的仅是涉外书证，例如：美国《合众国法典》第3491条、第3492条、第3493条，加拿大《魁北克民法典》第2822条、第2823条、第2825条，日本《民事诉讼法》第228条，印度《1872年证据法》第78条。关于涉外书证，上述有关国家的立法例主要有以下特点：第一，有的立法例规定，对于涉外书证的证明或认定使用与国内公文书相同的方式，如日本的立法例。第二，有的立法例规定，对于涉外书证，可根据有关法律规定，或授权领事官员进行认证，或由领事官员对外国书证的认证进行作证，如美国的立法例。第三，有的立法例规定，对于外国的有关法令或立法机构的会议记录，可根据该国一般认可的方式所发行的公告等予以证明，而对于外国公文书既可通过原件予以证明，也可通过复制件予以证明，凡通过复制件予以证明的，一般应附有公证机构、驻外使领馆的认证，如印度的立法例。
我们认为，对于域外证据的判断问题，当然要维护我国的国家主权，但也应当区分不同的证据类型，从民事诉讼的基本原则、证据合法性及真实性的判断标准等上位原则及制度出发，特别是根据证据的不同种类以及各外国公证的不同情况，判断是否需要经过公证、认证程序，而不应一概而论。一般而言，须经公证、认证程序的涉外证据应仅限于涉外书证，而不应将其“扩大化”至所有证据类型。
当然，在实践中，另外一种倾向更不容忽视，就是完全不依据相关法律规定的要求而组织质证。例如，我国台湾地区的公证机关未通过法定寄送程序，直接将公证书寄送给法院，而法院不仅接收了该公证书，还组织双方当事人质证，这种做法是非常错误的。
